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周艳军律师 周艳军律师法学本科毕业,中国政法大学民商法在职研究生,曾在大型民营、港台企业从事管理工作多年。周律师自2011年起进入律师事务所工作,有着深厚的法律功底和丰富的实践经验,承办过数百起各类民商事纠纷,在民商事诉讼... 详细>>

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从冯小刚、郑恺向华谊支付8000万业绩补偿来看对赌条款的设计


4月27日,华谊兄弟公告了2018年年报,在应收款年末余额前五名部分,知名导演冯小刚和明星郑恺的名字赫然在列:



从中可以看到,冯小刚和郑恺分别需向华谊兄弟支付6821万元、1962万元,款项性质均为业绩补偿款。

这是怎么回事呢?如果你经常关注娱乐圈,应该会想到这两年经常被网友翻出的天价收购案。

 

天价收购案


2015年11月19日,华谊兄弟发布公告,称将以10.5亿元的价格收购冯小刚旗下的东阳美拉70%的股权,而东阳美拉成立仅两个半月,注册资本为500万元,最关键的是此时东阳美拉资产总额仅有1.36万元!且呈亏损状态!


虽然,商业社会讲究的是你情我愿,是否划算不是我等吃瓜群众应该关心的,但毕竟华谊兄弟是上市公司,可不是有钱任性就可以的。所以,双方约定了业绩对赌以应对监管层和公众——我是出价高,但是我也不是傻,跟对方约定了对赌呢。



虽然对赌为资本市场常见的操作方式,但像这等收购价格与资产总额相差77205倍的收购还真是少见(当然,自此以后,这等操作后来在娱乐圈就属稀松平常了。)

至于明星郑恺,也是源于华谊兄弟高额溢价收购时约定的业绩对赌。


 

现在东阳美拉和东阳浩瀚因为业绩没能达到当初承诺的业绩标准,冯导和郑恺需按约定支付现金补偿也就可想而知了。



 

业绩对赌是啥?


对赌,其正式名称应为“价格调整机制”或“估值调整机制”,对赌条款是风险投资中的常见条款。主要是为了解决投资人与创业者之间信息不一致以及激励、绑定创业者而创设出来的。即投资人在投资时一般是溢价投资,而溢价投资的原因是投资人看好公司未来的发展前景,当然,也是相信了创业者所讲的“故事”。但这种相信并非是肓目的,投资者除了会做好尽职调查等种种投前工作外,通常还会用各种对赌条款来控制自己的投资风险,因此,对赌是一种对投资者的保障机制。

 

常见的对赌形式


根据对赌的内容不同,通常有业绩金额对赌、增长率对赌、上市对赌等。

根据对赌后果的不同,分为现金(或股权)补偿/奖励、股权回购等,与股权回购相伴随的,通常还有“领售权条款”“清算优先权条款”等。


如蒙牛乳业与摩根士丹利的对赌,则是属于增长率对赌,如果蒙牛达到承诺的复合增长率,则摩根士丹利要奖励相应股份给蒙牛管理层(即赠予);如果达不到,反过来由蒙牛管理层赠予相应股份给摩根士丹利。


而大家熟知的俏江南,则是典型的上市对赌。如果俏江南没有如期上市,张兰则要高价回购鼎晖投资持有的俏江南的股权。但因张兰实在无钱回购,鼎晖投资为了谋求退出,启动了“领售权条款”,决定向CVC出售股权,后来的故事大家就都知道了,因为上市对赌失败,张兰最终从自己一手创立的俏江南出局。


和谁对赌?


投融资协议通常由投资者和原股东、目标公司共同签署,对赌条款同时约束投资者和原股东(比如前文提到的蒙牛乳业),但实务中也有约定目标公司参与对赌承担对赌失败义务的案例。因基于和目标公司对赌可能会损害目标公司债权人和其他小股东的利益,目前法院主流的观点是和目标公司的对赌无效。


故建议投资者在设定对赌条款时,要注意对赌对象的约定,就像笔者曾接触过的一个案例,投资者约定和目标公司对赌,原股东对此承担担保责任。但该约定很可能因为对赌对象为目标公司而被法院认定为无效,如此一来,因为主债务(目标公司的对赌义务)无效,从而作为从债务的担保责任也就不存在了。投资者处心积虑以为万无一失,却万万想不到因不懂实务导致对赌约定成为竹篮打水一场空。


对赌是对是错?


俏江南事件发生后,很多人为张兰感到惋惜,张兰自己也曾有悔不当初的言论流出,认为自己是被鼎晖害了。可是,在商言商,在商场中大家讲的是你情我愿、愿赌服输。对赌本没有对或错,一切皆是君子协定。如果一定要怪,要么怪自己的眼光出了问题,没有看准市场;要么是运气不好,遇到了大环境的突然改变;当然,也许还是其他的原因,比如因不懂甚至忽视对赌条款的重要性而盲目签署合同的。但不论有多少悲伤的结局,在投融资市场,对赌的故事仍将继续下去。


唯一要提醒你的是,当你决定在对赌协议上签字之前,一定是弄清楚这些专业表述的意义,以及对你可能造成的后果,想想自己是不是能接受这种后果。



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